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参与虚拟货币交易所推荐返佣，是否构成开设赌场罪帮助犯？

一、案情引入设定以下场景：A某是B交易所平台上的一名普通用户，B交易所是一家国际知名的数字货币交易平台，其总部位于境外，用户可以在平台上进行市场买卖、限价委托、市价委托以及止盈止损委托，也可以通过平台的杠杆服务实现对数字资产的杠杆交易，还可以通过平台的合约服务实现对数字资产衍生品的交易。最初，A某通过网络接触了解到平台，并成为了该平台的一名用户；之后，基于对该平台“推荐返佣”机制的信任，A某按照平台的操作要求，进行了所谓的“推荐”行为，并通过推荐他人使用该平台，获取一定平台给予的返利。A某仅为平台的一般用户，对于平台深层次的运作模式和营利机制都没有深入的了解，亦不属于平台的管理人员。之后，办案机关将平台提供的合约交易服务定性为开设赌场罪，同时以涉嫌开设赌场罪的帮助犯为由，将A某予以刑事拘留。二、我们认为，不宜将案涉平台提供合约交易业务的行为认定为开设赌场罪。（一）开设赌场罪相关法律法规梳理1、《刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。3、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理赌博案件意见》）第一条：【关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准】利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。4、《办理赌博案件意见》第二条：【关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚】明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。5、《办理赌博案件意见》第五条：【关于电子证据的收集与保全】侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定......对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。（二）交易所平台从事虚拟货币合约交易业务，是否构成开设赌场罪？虚拟货币合约交易业务，是指买卖双方对约定未来某个时间按指定价格接收一定数量的某种虚拟货币资产的协议进行交易，交易所通过统一制定的标准化合约，设定虚拟货币或商品的交易种类、时间、规模，提供相关撮合交易服务，投资者可以通过判断价格的波动方向，通过缴纳保证金（虚拟货币），选择买入做多或者卖出做空，根据趋势判定上涨或者下跌的过程获得收益。我们认为，对于交易所平台的合约交易业务，平台提供该业务是否涉嫌开设赌场，应当严格遵从犯罪构成和我国刑法的基本原则来进行分析：首先，从犯罪构成方面来说，开设赌场罪要求行为人客观上有经营赌场的行为，主观上具有通过经营赌场牟利的目的。传统开设赌场犯罪的行为人一般是基于营利目的，主要通过赌资抽成来牟取暴利；而本案中，平台除了通过提供合约交易服务的抽成来获得盈利之外，同时也经营着对接挂单交易、限价委托等业务，与传统赌场纯粹因“组局坐庄而在赌资中按比例抽头渔利”有很大的区别。其次，从刑法的原则来说，我国坚持罪刑法定基本原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从平台所提供的合约交易业务使用的虚拟货币性质来看，目前中国大陆法律对虚拟货币的定性是虚拟商品，暂未给出更明确的法律属性。从境外前沿的学术研究来看，虚拟货币种类繁多，大多数学者倾向于从应用场景和适用功能来定性不同虚拟货币的法律属性，如对ICO行为中的代币更倾向于定性为证券；对比特币（BTC）这种主流虚拟货币则更适合界定为物。从金融属性来看，以比特币为代表的主流虚拟货币已在全球众多国家被认定为一种投资工具。尽管目前我国法律暂不认可虚拟货币交易活动的合法性，但也并未将开设虚拟货币交易所提供合约服务的行为认定为开设赌博网站。并且，鉴于当前VR、AI等技术的受限，以虚拟货币作为重要激励机制（Token经济）的Web3产业仍在发展初期，虚拟货币本身的价值有待商榷，有专业人士认为，虚拟货币作为区块链项目的激励机制，对于发展区块链项目和构建未来的Web3经济意义重大，我国已将发展区块链技术写入国民经济发展规划、上升至国家战略高度。当下，合约交易及虚拟资产正向价值尚不明确，随着我国对区块链和元宇宙、NFT等项目的大力支持，以及国际层面包括香港、新加坡、伦敦等发达国家或城市纷纷出台政策争夺全球虚拟资产金融中心地位，未来我国对以虚拟货币为主的虚拟资产相关业务活动是否会在监管的框架内逐步放开尚有待观察。综上，刘律团队认为，对于合约交易业务能否定性为开设赌场的问题，应当严格遵守疑罪从无原则，不宜在没有法律规定的前提下，将合约交易认定为“开设赌场”，并对相关业务活动予以刑罚手段规制，否则可能有违刑法的谦抑性原则。三、行为人A某作为平台的普通用户，对案件参与程度与介入因素较弱，且不具备违法认识的可能性，不宜将其认定为开设赌场罪的帮助犯。（一）为平台推荐用户帮助推广的，就都是帮助犯吗？1、从客观来看，嫌疑人是否构成开设赌场罪的帮助犯需要考虑其对于犯罪行为参与程度与介入因素的强弱。我们认为，即使办案机关认为平台提供虚拟货币合约交易服务的行为构成开设赌场罪，为平台推荐用户帮助推广的行为人也未必就构成开设赌场罪的帮助犯，而是要从多角度进行综合分析，尤其要考虑行为人对于该平台涉案行为参与程度和介入因素的强弱。行为人对于犯罪的参与程度强弱是判断行为人是否构成帮助犯的关键要素。如果是中立的帮助行为，可替代性较高，应当否定帮助行为与实行行为之间的因果关系。从学理上来看，华东政法大学孙万怀教授等人发表在我国核心期刊《法学》的《中立的帮助行为》一文中所引案例：张某是一名出租车司机，两名乘客李某、孙某搭乘张某的出租车，并且让张某在城中兜圈，两人上车后不久，就开始拿出毒品在出租车内吸食，张某发现后未作任何表态，仍然载着两人继续行驶。之后两人不仅如数支付了车费，而且给司机张某多支付了20元钱。后来两人因为犯罪而被逮捕，并交代了在张某出租车内吸食毒品的情况。司机张某的运输行为属于正常的载客行为，对于乘客在车内吸毒的行为张某没有义务去阻止。一般运输工具不会成为吸毒的场所，运输行为也不能导致吸毒行为的发生，出租车主要承担的是运输的职能，且张某的行为并没有超过其本身行为的限度，没有理由要求他有拒载或者报警的义务，所以运输行为与吸毒行为之间不具有因果性，张某不构成犯罪。从实践上来看，前文所设场景中，B平台的推荐返佣机制在模式上与我国曾盛行一时的P2P平台高度相似：如果是P2P平台上的一名用户，通过邀请他人扫码或点击自己发送的链接进行注册等形式，为该平台拉新推广，并获取平台给予的一定返利金额。这只属于平台的一种正常商业推广行为，即使平台后续可能涉嫌非法集资等犯罪，对于推荐他人加入的平台用户，不能要求其在推荐他人加入时，就知晓P2P平台可能存在的全部法律风险并对其予以审核，这显然不符合正常逻辑下对平台一般用户的期待标准。因此，显然不宜将该类用户定性为平台犯罪行为的帮助犯。同理，也不宜将上述场景中的A某认定为B平台所涉嫌的某些犯罪的帮助犯。其一，从A某与B平台的关系来看：所设场景中A 某与B平台不存在任何劳动关系或劳务关系，不了解平台虚拟货币合约服务板块的具体经营模式，也没有参与到提供虚拟货币合约服务的具体行为中来。其二，从A某的行为特征来看：A某作为B平台的普通用户，与其他众多用户一样，只是通过平台的某个机制获取一些福利，其行为完全依照平台的操作提示，对平台的涉案行为不具有任何支配性和操纵性，这就类似于：P2P平台用户通过邀请好友扫码而获得平台红包，属于一种正常的市场推广行为。其三，从行为的不法性审查来看：在共同犯罪中，对帮助犯行为违法性的审查，需要结合其行为是否帮助了正犯的不法行为来判断。在上述场景中，A某的行为最多属于通过推荐平台给他人，从而获取平台给予的推广返点，其从未帮助组织用户在平台参与合约交易，亦不存在为平台提供资金、场地、技术支持、资金结算服务等情形，不宜以此认为A某的行为为平台开设赌场提供了帮助。其四，从产生的社会效果来看：处罚实际操纵犯罪事实的幕后指使者，能够有效地抑制犯罪；但是，处罚一个对平台涉案行为无任何决定性、支配性作用的普通用户的“推荐”或“邀请”行为，则不仅难以起到预防犯罪的作用，反而会使众多消费者不敢相信任何平台的推广行为，在一定程度上甚至可能会阻碍市场经济的正常发展。目前已有相关司法解释体现了这种谦抑性精神，在《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条中，明确了，“【关于宽严相济刑事政策的把握】重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任......”以上司法解释所体现的指导精神符合当下社会的经济发展趋势，值得在司法实务中推广。举重以明轻，对于在赌场中仅受雇从事劳务性工作，不参与具体管理和分成的人员，尚不追究刑事法律责任，那么，对于与平台不存在任何劳务关系，亦没有领取平台高额利润分成与固定工资的普通用户A某，其对B平台的合约交易业务只起到极微小的作用，无法支配掌控甚至参与相关行为进程，更不宜将其作为涉案行为的帮助犯而追究其刑事责任。因此，我们认为，即使认为B平台构成开设赌场罪，A某在其中所起到的参与程度和帮助作用也很小，不能仅因为其帮助拉新推广，就认为他是帮助犯。2、从主观来看，嫌疑人只是基于对平台返佣机制的信任发展用户，主观上不具备违法认识的可能性。根据《办理赌博案件意见》第二条的后半段，对于开设赌场犯罪共犯的认定，要求行为人主观上具有“明知”，但这种“明知”的具体内容与帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”具有实质性差异：后者仅要求行为人认识到被帮助对象是在利用信息网络实施犯罪行为，但对具体实施的是何种犯罪行为则并不知情；前者则要求行为人必须明确认识到被帮助对象所实施的是网络开设赌场犯罪行为。只有在有证据证明行为人实施了某些特定行为的前提下，才可以认定行为人对平台涉嫌的开设赌场行为具有“明知”的情形。针对上述场景：其一，从对B平台合约交易业务的参与程度来看，如果A某从未为平台提供互联网技术支持、广告投放、资金支付结算等服务，亦不曾通过平台向他人收取服务费，则其对B平台相关业务不存在刑法意义上的“明知”；其二，从对执法的配合度来看，在执法人员对B平台涉嫌开设赌场行为进行调查时，如果A某并未实施妨害调查取证或向平台相关人员通风报信的帮助行为，亦不属于“明知”情形；其三，从主观恶性程度来看，在A某被办案机关刑事拘留前，若其不曾收到行政机关的任何告知，则也不属于法条所述“收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施相应行为”的明知故犯情节。其四，从违法认识的可能性来看，对于虚拟货币平台上提供的合约服务是否属于开设赌场行为，法学理论和实务界的主流观点一直是：建议严格遵守疑罪从无原则以保持刑法谦抑性。那么，对于没有学习过法学专业知识的A某，要求其注意到平台提供的虚拟货币合约服务属于开设赌场的违法犯罪行为，并认识到其推荐给他人获取返利的行为属于帮助行为，是不符合现实生活逻辑的。因此，A某并不具备违法认识的可能性，只是基于对平台邀请他人推荐返佣机制的信任发展新用户，不构成B平台开设赌场罪的帮助犯。综上，刘律团队认为，在没有充分证据证明行为人对平台开展涉嫌开设赌场罪的行为属于“明知”的情况下，不宜认定行为人实施的“推荐”行为属于平台开设赌场的帮助行为，从而追究其作为开设赌场罪帮助犯的刑事责任。四、从目前的司法实务来看，对于行为人仅仅只是为平台推荐、邀请新用户，帮助平台推广，从而涉嫌犯罪的，办案机关大多都从轻处理甚至不起诉。例如，在【关检刑不诉〔2023〕23号】不起诉决定书中，2020年2月至2021年6月,被不起诉人罗某某下载名为“爱游贵州麻将”的赌博APP并注册成为该平台代理，先后邀约其微信好友到该赌博软件内以打麻将方式进行赌博，赌博平台每局收取玩家房费后，罗某某可从中获得一定比例提成。案发后，罗某某经公安机关电话通知主动到案并如实供述自己的犯罪事实，积极退缴其违法所得。本院认为，罗某某实施了《中华人民共和国刑法》第三零三条第二款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节,积极主动退赃，且自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对罗某某不起诉。因此，辩护人认为，即使嫌疑人构成开设赌场罪的帮助犯，结合案情以及当下的司法实务，建议对其从轻处理甚至不起诉。此外，在【镇宁检刑不诉〔2023〕58号】不起诉决定书中，2020年9月至2022年2月，被不起诉人田某某利用手机下载“土豆棋牌”APP，并创建了亲友圈，陆续招揽邹某某、刘某某等人在该APP上以打捉鸡麻将的方式进行赌博并从中获利。本院认为，被不起诉人田某某以营利为目的，利用网络代理打捉鸡打麻将的方式开设赌场，抽头渔利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪。鉴于被不起诉人田某某具有自首情节、自愿认罪认罚、主动退赃，犯罪情节轻微。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对田某某不起诉。我们认为：鉴于本文所述参与交易所平台拉新返佣此类案件的案情创新性，对类似案件的处理应立足于案情本身，以事实为依据，以法律为准绳，从最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的出发，慎重办理此类案件。五、律师有话说随着信息网络时代的飞速发展，一些传统的“线下”犯罪也逐步开辟了“线上”战场，开设赌场罪便是其中的典型例子。由于网络空间的虚拟性、流动性以及电子数据的易销毁性，办案机关往往很难抓获犯罪分子，也因此在近些年加大了对此类网络犯罪的打击力度，导致不少并不具有赌博性质或者处于罪与非罪“灰色地带”的网络平台业务也被纳入开设赌场罪的规制范围，而为相关平台推荐用户的许多用户也被司法机关以开设赌场罪的帮助犯追究责任。律师提醒：不要盲目追求小恩小利，在为平台推荐新用户时尽可能了解下该平台的业务以及相关法律，以免遭受无妄之灾。如果被办案机关追究，一定要尽早咨询律师，从法律专业角度进行分析，帮助正确认识和处理自己与平台的关系，尽量避免可能涉及的刑事犯罪风险。...